¿Son los europeos demasiado tontos para instalar un software? Los sinsentidos del “antitrust” europeo

Mario Zúñiga Palomino

Publicado originalmente en El Cristal Roto (aquí)

El derecho de la libre competencia o “antitrust” me genera sentimientos encontrados. Es quizás la rama del derecho en la que más he disfrutado investigar, ejercer y enseñar. Al mismo tiempo, sin embargo, me genera grandes dudas. Tengo en primer lugar, dudas de que el control de fusiones o la persecución de “abusos de posición de dominio” contribuyan al bienestar social. En segundo lugar, cada vez leo más decisiones que en vez de remover barreras estratégicas a la libre competencia generadas por los propios competidores o de sancionar conductas que atentan directamente contra el proceso competitivo (cárteles) lo que hacen es afectar irrazonablemente los derechos de propiedad y la libre contratación y, por lo tanto, la innovación y la eficiencia en perjuicio de los consumidores.

Pero cuando se trata de las decisiones de la Comisión Europea, mi escepticismo se torna en un asombro digno de ciencia ficción (o quizás en risas dignas de una comedia). Desde obligar a Coca Cola a compartir sus refrigeradoras en bodegas y supermercados con otras marcas de gaseosa, hasta considerar a Google un “monopolio” en el mercado de búsquedas en internet. El antitrust europeo parece ignorar metodologías al momento de definir mercados relevantes y posiciones dominantes; parece buscar proteger a los competidores antes que a la competencia; parece buscar proteger la “competencia en igualdad de condiciones” antes que permitir que predominen los más eficientes y competitivos(1).

Quizás la máxima expresión de lo extravagantes e inútiles que pueden llegar a ser las decisiones de la Comisión Europea en materia de competencia la constituye la larga guerra declarada por dicho organismo a Microsoft. Esta “guerra” comprende en realidad muchos casos distintos y diversos procedimientos administrativos, algunos de los cuales terminaron con una sanción y otros con conciliaciones que imponían ciertas obligaciones a la empresa fundada por Bill Gates. Pero dos de los casos que más me llaman la atención son los relativos al Windows Media Player (reproductor de archivos digitales de música y video, en los sucesivo WMP) y al Internet Explorer (explorador de Internet, en lo sucesivo IE).

Según la comisión europea, el sistema operativo Windows (básicamente, un programa que permite que todos los otros programas instalados en una computadora funcionen) producido por Microsoft es una “facilidad esencial”. Eso quiere decir que toda empresa que produzca software tiene que “pasar” por el Windows para poder llegar a sus potenciales consumidores, porque la gran mayoría de usuarios de computadoras en el mundo usa ese sistema operativo (aun hoy en día, algo que la verdad no me explico si se compara el Windows con los bajos costos del Linux y los más caros pero superiores sistemas operativos de Mac). En otras palabras, cualquier empresa de software “necesita” acceso a Windows para poder entrar al mercado de software para computadoras. Esa situación le concedería a Microsoft un considerable nivel de poder de mercado, es decir, en términos de las leyes de libre competencia, una “posición de dominio”.

Ello implica que la negativa de acceso a dicha plataforma sería un abuso de posición de dominio pues impediría la competencia en el mercado de programas y aplicaciones, en el que Microsoft también participa.

Pues bien, en marzo de 2004 Microsoft fue condenada a pagar una multa de nada menos que US$ 648 millones (récord para ese entonces) por “abusar de su posición de dominio en el mercado de sistemas operativos”. Aunque tengo serias dudas de que incluso una cuota de mercado tan alta (siempre superior al 80% sumando las distintas versiones de Windows) conceda a Microsoft una real posición de dominio, dadas las características del mercado de sistemas operativos (barreras de acceso relativamente bajas, constante innovación, posibilidad de cambiar de sistemas operativos, entre otros), asumamos, a efectos del presente comentario que el sistema Windows es, en efecto, una “facilidad esencial” que otorga a Microsoft posición de dominio en el mercado(2).

Una de las conductas involucradas en la denuncia era el supuesto bloqueo, valiéndose de dicha posición de dominio, del acceso de otros reproductores de música y video, con la finalidad de favorecer a su propio reproductor, el WMP. Si uno no conoce el caso se pregunta, en este punto ¿cómo bloqueó Microsoft dicho acceso? ¿Negó a sus competidores alguna información imprescindible para permitir la interoperabilidad de los programas y Windows? ¿Estableció alguna barrera estratégica para dificultar la instalación de otros programas? No, simplemente lo que hizo fue “atar” el WMP a su sistema operativo, dado que la compra de dicho sistema incluía ya el WMP y lo instalaba por default. Ello, sin embargo, no impedía que el usuario instalara otros programas (recuerdo en la época usar el WinAmp y el Real Media Player). Pero, entonces, ¿eran estos programas demasiado caros o difíciles de encontrar? No, a sólo una búsqueda y un “click” el usuario tenía muchos reproductores gratuitos a la mano. ¿Cómo afectaba entonces al consumidor el hecho de que el WMP viniera incluido en el Windows? De ninguna manera (a menos que se quiera alegar que en este caso el tiempo perdido en buscar e instalar un programa alternativo es relevante).

Lo más curioso, quizás, de este extremo del caso es el remedio planteado por la Comisión Europea. Se ordenó a Microsoft vender una versión de Windows XP sin WMP. Cuando la empresa sacó al mercado dicha versión, nombrándola “Windows XP Reduced Media Edition” (Windows XP versión reducida sin reproductor de medios”, dicho organismo se opuso a ese nombre porque “daba la idea de un producto inferior”. ¡Pero en efecto era un producto inferior!

Posteriormente, en 2009, la Comisión envió a Microsoft una “Declaración de Objeciones” al conocer que vendería su última versión de Windows (para ese entonces el Windows 7E) “atado” a su programa para navegar en Internet, el IE, ya que ello, “daña la competencia entre exploradores de Internet, desincentiva la innovación y el último término reduce las opciones del consumidor”.

¿Es en serio? Nuevamente acá cualquiera que no conoce el caso se pregunta: negó Microsoft a sus competidores alguna información imprescindible para permitir la interoperabilidad de otros exploradores con Windows? ¿Estableció alguna barrera estratégica para dificultar la instalación de esos otros exploradores? ¿Son estos otros exploradores de Internet demasiado caros o difíciles de encontrar? ¿No son competidores accesibles, de prestaciones razonablemente similares y, una vez más, gratuitos, Opera, Google Chrome, Safari o Firefox? Firefox, por cierto, tenía en ese momento ya una cuota de mercado de 37%. ¿Es que entonces considera la Comisión Europea que sus ciudadanos son incapaces de buscar y descargar otro explorador de Internet? En ese entonces, Microsoft obedeció las indicaciones de la Comisión y separó el Windows 7E del IE, acordándose que al instalarse el sistema se ofreciera al consumidor, mediante una pantalla de opciones, instalar distintos exploradores (Browser Choice Screen). La decisión no tenía ningún sentido en ese entonces, y menos lo tiene hoy, en un escenario en el que IE es ampliamente superado por rivales como Google Chrome o Firefox, y en el que cada vez más gente utiliza internet desde sus smartphones. Yo la verdad, las pocas veces que he utilizado IE ha sido para descargar otro explorador, la primera vez que utilizaba una PC.

Sin embargo, Microsoft se “olvidó” de incluir esa opción en el proceso de instalación de su nueva versión del Windows, el 7SP, razón por la cual la Comisión le inició un nuevo procedimiento. Es obvio que la empresa debió seguir el mandato de la Comisión, incluso cuando este no tiene mucho sustento lógico ni económico. Sin embargo, ¿no debería la Comisión Europea priorizar sus recursos en investigar casos que realmente afecten a sus consumidores?

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(1) De hecho, el Derecho de la Libre Competencia de la Unión Europea no tiene como objetivo explícito la consecución de la eficiencia económica sino más bien la “integración de los mercados de sus países miembros”. Nuestro comentario, sin embargo, apunta, al que creemos sería el objetivo ideal, el funcionamiento eficiente del mercado que en último término beneficia a la sociedad en su conjunto.

(2) Bajo esta premisa, quizás otras de las conductas imputadas a Microsoft sí constituirían un abuso de posición de dominio (o por lo menos constituirían un caso creíble de abuso de posición de dominio).

Un mundo en guerra

Al alba del 1 de septiembre de 1939 el viejo acorazado alemán Schleswig-Holstein reposaba tranquilamente en el estuario del puerto de Danzig cerca de la desembocadura del Vístula. A las 4:30 de la mañana leva anclas y suavemente se traslada por el canal, hasta tomar posición de combate frente al fuerte polaco de Westerplatte. Imagino al capitán del barco, al todavía joven KzS Gustav Kleikamp, intuir apenas la silueta de la fortaleza con sus prismáticos y lo veo unos minutos después ordenando a su artillería escupir fuego contra los descuidados defensores. El cabo Ignacy Skowron se encontraba de guardia en ese momento, lo siento somnoliento y cansado ignorante de lo que se le vendrá encima, cuando observa desde su parapeto que una chispa sale de un costado del acorazado alemán. Décimas después, un proyectil de 280 mm impacta contra las defensas. La Segunda Guerra Mundial ha comenzado, hace casi exactamente 70 años.

Este es el mundo real y sabemos que la evolución de la humanidad es una historia de guerras y matanzas. Pero contrariamente a lo que podíamos pensar, el ciberespacio no ha estado libre de enfrentamientos, menos sangrientos tal vez pero igual de virulentos. Creo que mucho del Internet que tenemos y el que se está moldeando es y será fruto de estas guerras, de las que han sido y de las que vendrán.

La más famosa de todas es la Guerra de los Navegadores (The Browser Wars), algo así como la Gran Guerra de Internet. La Primera Guerra de los Navegadores (1996 – 2002) enfrentó a Microsoft, con su buque insignia el navegador Internet Explorer y Netscape, con su Navigator, por la dominancia del mercado de navegadores web. Microsoft con más recursos logró controlar las principales vías de aprovisionamiento de su contrincante hasta aplastarle y borrarlo del mapa. La Segunda Guerra de los Navegadores (2005 – 2007), nos permitió intuir lo que vendría después, en ella Internet Explorer enfrentó a los herederos de Nescape como Mozilla, Firefox, Safari y Opera. La Tercera Guerra de los Navegadores (2008 – ) se disputa entre los cinco principales navegadores de la actualidad: Internet Explorer, Mozilla Firefox, Safari, Opera y Chrome. Ya hicimos el parte de guerra (Google Chrome y las Browser Wars).

No podemos pasar por alto a las Guerras de Competencia. La primera es la Sublevación de Washington (1998 -2001), 19 Estados de la Unión lideraron una sublevación en el corazón de los dominios de Microsof liderados por «Atila» Jackson. Una vez perdidos sus aliados políticos el ejército rebelde diezmado y agotado no logró que se sancionara a Microsoft por entorpecer la competencia en el mercado de Internet de los Estados Unidos. Luego estalló la Gran Guerra Europea de la Competencia, entre la Comisión Europea y la división oriental de Microsoft. La primera etapa de este enfrentamiento fue la Guerra del Reproductor (1999 – 2004). Esta vez Microsoft enfrentó a un rival de fuste que vengó sin paliativos a los valientes de Washington hasta imponerle una multa de 497.2 millones de euros por destruir el mercado de reproductores multimedia. Reconfortada por esta victoria, la Comisión intenta saldar viejas deudas y ha iniciado la Guerra Europea del Navegador (2008 – ) contra Microsoft por agregar a su sistema operativo el Internet Explorer. Tenemos parte de guerra (Microsoft y la UE: la guerra continúa).

Otro enfrentamiento trascendente es el de las Guerras de los Derechos de Autor (Intellectual Property and Copyright Wars). Lucha feroz donde los regulares de los derechos de autor se enfrentan no sólo a rivales de línea sino también a una enorme guerrilla que los hace retroceder constantemente. Las Guerras de los Derechos de Autor comenzaron en 1995 cuando la industria de contenidos (una alianza formada por la industria musical, la cinematográfica y la editorial) de los Estados Unidos elaboró una estrategia para defenderse del ataque de las tecnologías digitales. Entre 1997 y 1998 se aprobaron una serie de leyes destinadas a extender la vida útil de los derechos de autor, reforzar las sanciones penales y castigar el uso de tecnologías que trataban de eludir los sistemas de seguridad de los contenidos digitales. A estas leyes se sucedió una ofensiva litigiosa contra las entidades más representativas de esta amenaza como MP3.com y Napster. Luego, como el pueblo estaba armado, la alianza intentó reprimir a los internautas acusándolos de descargar música o permitir a otros a hacer lo mismo. Sólo en junio de 2006, la Recording Industry Association of América (RIAA) demandó a 17.587 personas por vulnerar los derechos de autor. Al día de hoy los combates continúan.

Un frente menor lo constituyen las llamadas Guerras de la Privacidad (Privacy Wars). Recordemos que la Primera Guerra de la Privacidad (1990 – 2001), comenzó cuando la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission) fomentó inicialmente la autorregulación de la industria para luego pedir al Congreso de los Estados Unidos legislar para hacer cumplir la privacidad de los sitios web, finalmente no lo hizo. La Segunda Guerra de la Privacidad (2009 -) acaba de comenzar, una coalición de defensoras de los derechos de los consumidores vienen atacando los mecanismos de publicidad dirigida, exigiendo que el Estado instaure una suerte de privacidad preventiva deteniendo los anuncios en línea personalizados sobre la base de los hábitos de los consumidores. La crónica completa en Liberation Front (Privacy War II (Part 1): Attack of the Anti-Advertising Axis).

El panorama parece desolador y nuevos combates se vislumbran en el horizonte mejor dicho en el aire con la cloud computingo computación en nube, que nos promete una serie deserviciosdirectamente a través de Internet. Veremos que pasa, pero creo que a diferencia de las guerras del mundo real de éstas saldremos ganando todos.

Para los interesados les dejo la primera escena de la Segunda Guerra Mundial: el Schleswig-Holstein castiga la fortaleza de Westerplatte el 1 de septiembre de 1939.

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Google Chrome y las Browser Wars

Google está por cumplir 10 años. El 27 de septiembre de 1998, Larry Page y Sergei Brin, dos estudiantes de Ciencias de la Computación de la Universidad de Stanford fundaron la empresa que tenía como principal activo un algoritmo que permitía hacer búsquedas por Internet de forma más eficiente. En dicho mes Google era sólo el nombre distorsionado de un término matemático del que nadie había oído hablar, tan conocido era que cuando Page y Brin quisieron vender el programa nadie lo quiso comprar, ante semejante exito tuvieron que empezar el negocio ellos mismos, como no, desde la cochera de un amigo. Seguro que están muy agradecidos por tamaña visión de la industria. La noticia es que Google no ha encontrado mejor forma de celebrar su aniversario que presentando oficialmente este 2 de septiembre –una semana después del lanzamiento de la versión beta del Internet Explorer 8 de Microsoft– en Buenos Aires México, San Pablo, Estados Unidos y Europa una versión beta – ¿habrá algo para Google que no sea beta? – de su navegador de Internet, al que ha llamado Google Chrome y que ha venido preparado en sus laboratorios en absoluto secreto. De acuerdo con la información que recoge la prensa, el navegador está disponible inicialmente para la plataforma Windows en 43 idiomas, las versiones para Mac OS X y Linux todavía están en desarrollo. En las primeras 24 horas de puesta en línea del Chrome, 3,5 millones de personas bajaron la versión beta (emol).

Durante la presentación del Chrome se señaló que era más rápido, estable e intuitivo que los navegadores existentes (elmundo.es). Entre diez y quince veces más rápido que Firefox y cien veces más veloz que el Explorer 7 (publico). Aparentemente no es la única ventaja. Además, el Chrome está escrito en código abierto, lo que permitirá que cualquiera pueda meterle mano, permite discurrir por la Red sin que se almacenen los registros de navegación y da opción a borrar las cookies, la memoria caché o el historial de una sesión. La navegación se realiza a través de pestañas y cada una funciona de forma independiente, de tal forma que si una se bloquea se puede seguir trabajando con el resto de las ventanas. Ventajas interesantes, habrá que ver que tal van funcionando cotidianamente.

Con este lanzamiento Google parece meterse de lleno en la tercera guerra de los navegadores (browser wars), sin embargo, a diferencia de las dos anteriores ésta se desarrollará en una serie de frentes y no se limitará al programa que permite visualizar la información de una página web. Como se sabe, la primera browser war enfrentó a Netscape con el navegador Explorer de Microsoft. Esta guerra terminó con la victoria por demolición del Explorer cuando éste se ofreció gratuitamente con el sistema operativo Windows. En 1998, la guerra estaba ya pérdida y Netscape fue comprada por AOL. La segunda browser war se refiere a la competencia entre los navegadores Mozilla Firefox, Internet Explorer, Opera y Safari. Pero a diferencia de la anterior ésta es una guerra de baja intensidad. El lanzamiento del Chrome inicia el tercer capítulo de esta saga, que tiene curiosamente casi los mismos años que Google en el mercado.

Qué es lo que se viene. Como muchos recuerdan ahora, el sueño de Netscape, Oracle y Sun a finales de los 90 era convertir a la Red en el computador. Pero se adelantaron a su tiempo, hace 10 años las infraestructuras de banda ancha eran incipientes, las aplicaciones web no existían y las espaldas financieras de Microsoft lo suficientemente amplias como para aguantar cualquier embate. Hoy las cosas parecen ser diferentes. Como es evidente, el Chrome no competirá sólo con el Explorer, el enfrentamiento se prepara en varios campos. Primero en el nivel de los aplicativos y posteriormente con el propio sistema operativo Windows. El Chrome pretende funcionar como una plataforma a partir de la cual corran todas las aplicaciones, es decir como si de un sistema operativo se tratara, con lo cual es fácil intuir que Google no va a por el Explorer únicamente, sino a por el hermano mayor, el sistema operativo Windows de Microsoft, lo cual ya son palabras mayores.

Creemos que estamos ante un buen momento para realizar un breve comentario respecto a los dos procesos de competencia que enfrentó Microsoft tanto en los Estados Unidos como en Europa. En el primero de los casos los jueces americanos recomendaron prudencia y no impusieron a Microsoft mayores correctivos. En Europa pasó totalmente lo contrario. En marzo de 2004, la Comisión Europea, anunció la imposición de una serie de medidas contra Microsoft por un supuesto abuso de posición de dominio al integrar el reproductor multimedia Windows Media Player (WMP) con el sistema operativo Windows. La primera medida – además de la multa – obligó Microsoft a desarrollar una versión de su sistema operativo sin el WMP y en segundo lugar a que Microsoft proporcione a sus competidores la información necesaria para facilitar la interoperabilidad de algunas aplicaciones con el sistema operativo Windows Server.

Más allá de los incuestionables límites e inconvenientes generados por la burocracia de Bruselas – se obligó a una empresa a proporcionar a sus consumidores un producto menos atractivo que uno ya existente -, la aparición del Chrome es otro reto a su decisión. Google no necesitó de ninguna decisión de los tribunales ni que alguna agencia de competencia se plegara a sus lamentos para competir con Microsoft, lo hizo con ingenio utilizando diversos componentes de otros programas de código abierto como Web Kit y Mozilla. Como señalamos en un post anterior (en el mundo del todo es gratis, Microsoft ¿Un pionero?), Microsoft no andaba tan equivocado cuando empaquetó el WMP con su sistema operativo -camino natural de la industria por otro lado-, ahora que es altamente probable que aparezcan una serie de aplicativos también gratuitos y enlazados funcionalmente con el Chrome, la pregunta que se cae de madura es ¿Qué dirán las autoridades de Bruselas ahora?