APDAYC, SGAE, SAYCO y algunas propuestas

El modelo de la gestión colectiva de derechos nació bajo una lógica muy simple y, sin duda, válida: que el autor se dedique a la parte creativa y nosotros como sociedad que los agrupa nos dedicamos a cobrar las regalías que generen sus obras y defender sus derechos. Esta lógica llevó a que en diversos países del mundo se constituyan éstas sociedades de autores dedicadas a la cobranza y protección de los derechos de autor de sus asociados. En el Perú existen varias y cada una dedicada al cobro de un tipo específico de derecho de autor. Su funcionamiento ha sido autorizado por la Dirección de Derechos de Autor del INDECOPI de acuerdo al siguiente detalle:

Asociación Peruana de Autores y Compositores (APDAYC) Resolución Nº 051-1994/ODA (25 de marzo de 1994) – cobro por comunicación pública de obras de autores y compositores musicales.
Unión Peruana de Productores Fonográficos (UNIMPRO) Resolución Nº 172-2001/ODA (19 de julio de 2001). – cobro por comunicación pública de fonogramas.
Asociación Peruana de Artistas Visuales (APSAV) Resolución Nº 070-1999/ODA (25 de marzo de 1999) – cobro por comunicación pública de artistas visuales.
Asociación Nacional de Artistas, Intérpretes y Ejecutantes (ANAIE) Resolución Nº 047-2001/ODA (26 de febrero de 2001) – cobro por comunicación pública de artistas, intérpretes y ejecutantes.
Entidad de Gestión Colectiva de Derechos Audiovisuales (EGEDA PERU) Resolución Nº 072-2002/ODA (21 de junio de 2002) – cobro por comunicación pública de productores audiovisuales.

En muchos casos el uso de una obra puede involucrar el derecho de cobro por parte de más de una sociedad de gestión colectiva. Por ejemplo, si organizo una fiesta pública y difundo música grabada estaría sujeto al cobro por parte de APDAYC por la autoria y composición de la canción y por parte de UNIMPRO al ser un fonograma. ¿Es complicado? Ciertamente. Sin embargo hasta el día de hoy las sociedades de gestión colectiva no se ponen de acuerdo sobre como funcionar como ventanilla única de manera que el usuario haga un sólo pago y que sean las sociedades quienes se lo distribuyan. Ahora, acá es necesario aclarar un principio básico que surge a raíz de los recientes cuestionamientos a APDAYC y otras sociedades de gestión colectiva: para que las sociedades de gestión colectiva ejerzan estos derechos de cobranza son directamente los autores y creadores quienes deben autorizarlas y encomendarles ésta función. Las sociedades de gestión colectiva no pueden disponer la cobranza de lo que no les ha sido encargado.

Sin embargo los escándalos atribuidos a APDAYC (siendo el más reciente el caso de Pamela Rodriguez), la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de España y la Sociedad de Autores y Compositores (SAYCO) en Colombia por casos de corrupción y malos manejos por parte de sus administradores revelan que existe un problema más grueso detrás que no es nuevo y al que dedicaré algunas líneas. Me refiero a un problema de regulación y competencia al que bien aplicaría el análisis que Alfredo Bullard hace con respecto a los colegios profesionales en un reciente artículo publicado en su blog «Prohibido prohibir». Por su parte Juan Francisco Rojas y Santiago Roca, publicaron hace algún tiempo un trabajo donde analizan precisamente el rol del derecho de la libre competencia aplicado a las sociedades de gestión colectiva y donde, luego de revisar los antecedentes jurisprudenciales comparados, destacan:

La propiedad intelectual genera monopolios legales que no están sujetos a regulación, por lo que el Derecho de la Competencia es el único instrumento que un Estado de Derecho tiene para regular cualquier exceso en ejercicio abusivo de la posición de dominio que la propiedad intelectual concede.

En definitiva las sociedades de gestión colectiva operan en el mercado sin competencia y en condiciones monopólicas (cada una se dedica a la cobranza de un derecho específico y exclusivo) lo cual se presta a una serie de abusos donde aparentemente son pocos los realmente beneficiados con el sistema. Desde el punto de vista legal la manera adecuada de enfrentar este tipo de situaciones es a través de mecanismos ex-ante (regulación «pura y dura») y/o mecanismos de control ex-post (como el otorgado por las normas de libre competencia). Digo «y/o» porque dependiendo de la complejidad del sector habrán fallas de mercado que podrán ser saneadas por via de la regulación, otras por via del derecho de la competencia ó incluso ambas.

Siempre he pensado que las sociedades de gestión colectiva tienen una función similar a la de los bancos, donde el autor les confía la cobranza y gestión de sus derechos. Las sociedades de gestión colectiva terminan intermediando entre el autor y el mercado usuario de sus creaciones. Entonces, si los bancos y entidades financieras se encuentran rigurosamente regulados al administrar dinero ajeno, ¿por qué no las sociedades de gestión colectiva? Bajo la ley peruana de derechos de autor (Decreto Legislativo No. 822) las sociedades de gestión colectiva para operar deben cumplir con determinados requisitos de forma que el INDECOPI deberá revisar y autorizar. Nada complejo. Las tarifas de dichas entidades no se encuentran reguladas y, si bien existen parámetros en la norma sobre la proporcionalidad de éstas, éstos son muy difusos y amplios. Por el lado del derecho a la competencia no conozco de ningún caso con pronunciamiento firme de INDECOPI que sirva de parámetro en el que se haya sancionado a éstas entidades, contrario a lo ocurrido en otras jurisdicciones.

Un caso que llama mucho mi atención es el de Estados Unidos. Dicho país es uno de los pocos donde existe competencia en el sector de la gestión colectiva. ASCAP se fundó en 1914 y agrupaba a la gran mayoría de autores, compositores y editores. Al ser la única entidad de su tipo llegó en algún momento a copar el 80% del mercado y a incurrir en practicas abusivas dada su posición de dominio en el mercado. Ello motivó al Departamento de Justicia a iniciar investigaciones al respecto. En 1934 un grupo de broadcasters radiales deciden formar su propia asociación dados los abusos en que incurría ASCAP formando así BMI. En 1941, el Departamento de Justicia denunció a ASCAP y a BMI argumentando que su si sistema de licencias sábana (blanket licenses) calificaba como practica restrictiva de la competencia. Lo importante vino después y es que el Estado acordó tanto con BMI como ASCAP, a través de una suerte de transacción extrajudicial (consent decree), en la cual se les autoriza a coexisitir con la condición de no establecer acuerdos exclusivos con sus afiliados de manera que estos puedan contratar con ambas. Ésta suerte de transacción extrajudicial es revisada cada cierto tiempo por el Departamento de Justicia y ha venido funcionando relativamente bien sin las controversias del calibre de las que venimos oyendo en la prensa hispanoamericana respecto de sus pares en la región. No sólo eso sino que para el caso de licencias compulsorias estatutarias Estados Unidos contempla un tribunal ad-hoc que define las disputas relativas a tarifas por cobro de dichas regalías. Todo esto no ocurre en Perú.

En el terreno de las alternativas regulatorias podríamos hacer un símil con lo que ocurre en el mercado de las telecomunicaciones donde existe regulación tarifaria y un régimen de negociación supervisada en el caso de la interconexión de redes. ¿Por qué no extrapolar y adecuar éste modelo al caso de la gestión colectiva donde se privilegie la negociación de mercado y si ésta no funciona se legitime la intervención del Estado para poner fin al conflicto estableciendo la tarifa? Resulta particularmente importante introducir criterios objetivos y sobre todo económicamente razonables en la definición de tarifas y no (por citar sólo un ejemplo como ocurre en el caso de ANAIE) en base al costo del corte de pelo para peluquerías y salones de belleza ó descuentos en base al precio de la botella de cerveza vendida para karaokes o discotecas.

En definitiva la situación de las sociedades de gestión colectiva presenta un escenario donde nos encontramos ante una evidente falla de mercado que es necesario atender y donde ya sea vía legislación de libre competencia o regulación tarifaria es necesaria una intervención más clara del Estado y una reforma urgente. Funcionó en Estados Unidos y bien podría adecuarse a nuestra realidad. No se trata de eliminar la gestión colectiva sino de hacerla más eficiente y beneficiosa para todos, sobre todo para los autores y creadores.

Justos vs. Pecadores: obras fuera de catálogo y sociedades de gestión colectiva

A propósito de las declaraciones de un representante de APDAYC, durante las últimas semanas se ha discutido la posibilidad de que las sociedades cobren por los derechos de obras que no están en su catálogo. En medio del intercambio de eslóganes y hashtags en que se ha convertido el debate, creo urgente determinar el estado de la cuestión desde el punto de vista legal. Al menos, hasta que las partes se animen a verse las caras.

La Sociedades de Gestión Colectiva (SGC) sirven para representar a los artistas afiliados a ellas en el cobro de determinados derechos patrimoniales, como el de comunicación pública. La Ley sobre el Derecho de Autor peruana señala en su artículo 147 que las SGC están legitimadas para hacer valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales los derechos confiados por sus afiliados. Para ello, la ley establece que se presumirá, salvo prueba en contrario, que los derechos ejercidos les han sido encomendados, directa o indirectamente, por sus respectivos titulares. Ello significa que las SGC, por el solo hecho de decir que tal o cual obra forma parte de su catálogo, están legalmente autorizadas a cobrar por sus derechos. Por tanto, corresponderá al presunto infractor el acreditar que determinada obra no se encuentra dentro del catálogo de la SGC.

Sin embargo, en el año 2007, el Tribunal Constitucional resolvió inaplicar en un caso particular este mismo artículo por considerarlo inconstitucional. El TC tildó a la carga de probar la no representación de determinada obra como excesiva e intolerable. Señaló que, dados los costos en los que tenía que incurrir el denunciado para hacerlo, generaba una situación de desventaja entre las partes. Finalmente, invocó al INDECOPI a ejercer el polémico control difuso administrativo e inaplicar esta norma en cumplimiento de su deber de protección de los derechos fundamentales.

Desde entonces, INDECOPI ha dejado de aplicar el artículo 147 de la Ley pero ha mantenido la misma regla. Usando una lectura conjunta de un par de artículos de la Decisión 351 de la Comunidad Andina y la referencia a los contratos de representación recíproca que APDAYC tiene suscrito con otras SGC a nivel mundial. Es decir, sigue sin exigirle a las SGC que, para el cobro de los derechos que dice representar, demuestre algo distinto que sus estatutos.

En conclusión, actualmente las SGC pueden pretender cobrar por obras que están fuera de su catálogo. Corresponderá al sujeto a quien se le imputa el pago probar que dicha obra no forma parte del catálogo de la Sociedad, a través de una búsqueda en su repertorio. Dado que el pronunciamiento del TC se dio en un proceso de amparo, su decisión solo tuvo efectos en un caso particular. Aunque el Tribunal invocó a INDECOPI a dejar de aplicar ese artículo, la autoridad de Derechos de Autor ha decidido mantener la regla a través de una aplicación extensiva de una norma comunitaria.

Ilustración: La Masacre de los Inocentes de Peter Paul Rubens

Blogueo legal

¿Incluir un link como parte del texto del artículo es legal?¿existe regulación al respecto?¿Qué sucede si tengo un blog y quiero incluir un video o una imagen como parte de mi «post»?

Son algunas preguntas comunes que surgen entre bloggers y usuarios de Internet. Intentaremos dar una aproximación al tema.

Vayamos por partes.

Como hemos indicado en el punto 6. de una anterior entrega los derechos de patrimoniales de autor no son absolutos ya que existe un cuerpo de limitaciones y excepciones orientado a favorecer el acceso al conocimiento de acuerdo a cierto nivel de razonabilidad. Quizás la más conocida de esas limitaciones o excepciones al derecho patrimonial de reproducción es la cita. El derecho de cita se encuentra regulado en el artículo 44° del Decreto Legislativo 822 (la «Ley») y establece que “Es permitido realizar, sin autorización del autor ni pago de remuneración, citas de obras lícitamente divulgadas, con la obligación de indicar el nombre del autor y la fuente, y a condición de que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga”. Complementariamente diversa jurisprudencia local del INDECOPI exige los siguientes requisitos para encontrarnos frente a una cita: (i) que la obra citada haya sido previamente divulgada en forma lícita, (ii) que la cita sea textual o exista una fidelidad con la obra citada, así como con el pensamiento del autor, (iii) debe reconocerse el derecho de paternidad del autor (señalando su nombre, su seudónimo o la mención de que la obra fue publicada en forma anónima) y la fuente, (iv) debe realizarse conforme a los usos honrados y (vi) debe realizarse en la medida justificada para cumplir con la finalidad para la que se realiza. La Ley no restringe la cita a una modalidad específica con lo cual, ésta podría darse en una obra no necesariamente escrita sino incluso audiovisual. De no encontrarnos dentro de los alcances del derecho de cita antes reseñados podríamos estar infringiendo algún derecho patrimonial del autor o titular de los derechos. El tema parece sencillo pero presenta algunas muy interesantes variantes en el terreno virtual.

La primera pregunta que surge es si un enlace o link es equivalente a una cita. Consideramos que un enlace será equivalente a una cita siempre que cumpla con los requisitos antes indicados y cumpla con indicar el autor y la fuente. Un ejemplo podría ser «Tal como señala Antonio Rodriguez en un reciente artículo publicado en Blawyer, uno de los principales inconvenientes de la compensación por copia privada son los pocos límites que la ley impone a las sociedades de gestión colectiva para la fijación de tarifas». Nada muy complejo.
Sin embargo ¿qué ocurre con los videos y el material audiovisual que uno incluye como parte de un post y que califican como obra según la Ley?¿es posible que sean considerados «citas»? Acá se inicia la discusión. Entiendo que si uno coloca algo similar a esto «Les sugiero ver esta interesante discusión sobre canon digital donde Antonio Rodriguez indica que uno de los principales inconvenientes de la compensación por copia privada está constituido por los pocos límites que la ley impone a las sociedades de gestión colectiva para la fijación de tarifas» no debería tener mayores complicaciones legales.
El tema se torna más interesante y complejo cuando nos encontramos frente al denominado «embebido» de videos («embedding»). En términos de programación y diseño web se entiende por “embeber” la inserción del código de un lenguaje de programación en otro (es muy probable que dicho término se haya inspirado en el término “embeber” que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se refiere al acto de encerrar, incorporar o meter una cosa dentro de otra). En buena cuenta, nos referimos al acto de insertar en un post un video alojado en otro servidor (p.e. YouTube) a efectos que sea visualizado desde nuestro blog.
En el sistema de copyright (similar pero con algunas diferencias importantes respecto del sistema de derechos de autor vigente en nuestro país) Fred Von Lohmann del Electronic Frontiers Foundation, sostiene que un video embebido califica como un enlace al ser puro código de programación html. En ese sentido no existiría reproducción del video ya que este permanece en los servidores de la página que los aloja (en nuestro ejemplo YouTube). Lo anterior es cierto respecto del derecho patrimonial de reproducción pero, de no calificar la obra audiovisual como cita o dentro de alguna excepción contenida en la Ley, podría no serlo respecto del derecho patrimonial de comunicación pública regulado expresamente en la Ley. Dicho uso podría incluso estar sujeto al pago de un derecho ya sea, de manera directa al autor o titular ó a la sociedad de gestión colectiva respectiva, de ser el caso (ver el siguiente caso en Holanda).
Trasladando la preocupación de Von Lohmann a nuestra realidad, es importante que el blogger o internauta se encuentre legalmente blindado a fin de no incurrir en responsabilidad contributiva a los derechos de autor (contributory infringement). En ese sentido recomienda (ii) no embeber material audiovisual de origen evidentemente ilegal, y (iii) remover o eliminar videos embebidos una vez que tomen conocimiento o sea notificados de ello por parte del autor o titular del derecho afectado. Estas dos recomendaciones se basan en las disposiciones legales vigente en Estados Unidos en la Digital Millenium Copyright Act. Tal como hemos indicado anteriormente, similares disposiciones han sido incorporadas a través del TLC a nuestro ordenamiento jurídico.
Un análisis similar al realizado por Von Lohmann en el terreno audiovisual fue empleado por la Corte del Noveno Circuito en el caso Perfect 10 contra Google y Amazon citado por Eric Goldman al considerar que ambas empresas no incurrían en responsabilidad contributiva a los derechos de autor ya que simplemente proveian un sistema de acceso indexado a imagenes que se encontraban alojadas en otros servidores (lo que se denomina inline, hot o direct linking). En consecuencia no existía una reproducción de por medio. Un caso español comentado anteriormente por Miguel respecto de la provisión de enlaces a sitios de descarga de música P2P fue resuelto por las cortes con un razonamiento similar.
La gran conclusión que nos dejan los precedentes antes citados a la luz de las normas peruanas es que las nuevas prácticas que vienen ocurriendo en la red deben ser analizadas caso por caso. Si no nos encontramos frente a una limitación o excepción al derecho de autor entonces la exhibición de material audiovisual a través de nuestra página web o blog podría atentar contra derechos patrimoniales de autor. Ojo que la norma no sólo regula el derecho patrimonial de reproducción sino que entre los derechos patrimoniales de autor regulados en el artículo 31° de la Ley, se encuentran adicionalmente los de (i) comunicación al público de la obra por cualquier medio, (ii) distribución al público de la obra, (iii) traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra, (iv) importación al territorio nacional de copias de la obra hechas sin autorización del titular del derecho por cualquier medio incluyendo mediante transmisión y (v) cualquier otra forma de utilización de la obra que no esté contemplada en la ley como excepción al derecho patrimonial. Ojo también que cada limitación o excepción al derecho de autor se encuentra referida a un derecho patrimonial específico.

Por lo tanto hay que ser particularmente cuidadosos con lo que publiquemos en nuestro blog asegurando la legalidad de nuestra actividad en línea.