La vida después de (la sentencia de) The Pirate Bay

A este punto, la historia es medianamente conocida. Hace un mes se dictó sentencia (.pdf) contra los responsables del sitio web The Pirate Bay, autodenominado como el tracker de BitTorrent más grande del mundo. Cuatro personas vinculadas a la administración del famoso tracker sueco habían sido denunciadas en enero de 2008 por un grupo de empresas del entretenimiento lideradas por la International Federation of the Phonographic Industry por contribución en la infracción de los derechos de autor (complicity in breach the Copyright Act) sobre varias películas, un juego de video y ciertas canciones entre julio de 2005 y mayo de 2006. Los cuatro fueron hallados culpables por una corte distrital (de primera instancia) sueca y condenados a un año de prisión y al pago de una multa equivalente a los 3.5 millones de dólares. La decisión tuvo una gran repercusión mediática. De seguro en más de una recepción organizada por las empresas del entretenimiento, mientras se chocaban copas de champagne, se dijo que esto sentaría un precedente para el futuro. Pero, ¿cuánto de cierto hay en esa afirmación?

Antes, la descarga de contenidos en Internet se realizaba mediante descarga directa desde un servidor fijo. Uno entraba a cualquier página, hacía un par de clics y a través del mismo navegador empezaba la descarga de los archivos. Los principales incovenientes de este modelos eran: (i) los excesivos recursos que consumía la descarga directa en términos de ancho de banda, y (ii) la dependencia directa del funcionamiento de la descarga al funcionamiento del servidor mismo y, por ende, su vulnerabilidad. A diferencia del sistema descrito, en el modelo Peer-to-peer (P2P) los contenidos se descargan desde nodos formados por los distintos usuarios conectados a la red en ese momento. En este tipo de redes ya no hay servidores fijos, cada usuario es un cliente que descarga y a la vez un proveedor que proporciona los paquetes de información en los que están divididos los archivos. El P2P es aplicado actualmente como mecanismo para la transferencia de información en diversos servicios como VoIP o televisión.

Un tracker de BitTorrent es un servidor que alberga la metadata necesaria para que los usuarios de las redes P2P logren conectarse entre sí a través del protocolo BitTorrent con la finalidad de intercambiar archivos. Así, es imposible descargar una película, un libro o un disco directamente desde The Pirate Bay (TPB). Lo único que hace TPB en su condición de tracker es: (i) alojar y permitir la descarga desde sus servidores de los archivos .torrent que contienen la metadata necesaria para que los usuarios puedan acceder a la red P2P y, (ii) coordinar la comunicación y distribución de datos entre los usuarios que descargan los archivos.

La utilización más polémica de las redes P2P ha sido la de intercambio de archivos por internet y viene siendo discutida en sedes jurisdiccionales desde el famoso caso A&M Records v. Napster, 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001), en el que una corte de apelaciones estableció la responsabilidad en calidad de cómplice de Napster en la comisión de infracciones a los derechos de autor por parte de sus usuarios, dado que éste podía controlar los archivos que se descargaban y estaba en capacidad de restringir la descarga de archivos que violaban los derechos de autor. Este razonamiento, promovido por una denuncia planteada hace casi diez años, ha tenido eco en distintas decisiones jurisdiccionales tanto en el sistema estadounidense como fuera de él. Pero, más allá de la no vinculatoriedad del precedente, ¿estamos frente al mismo supuesto? Yo creo que no.

A difrencia de Napster o Kazaa, TPB utiliza las redes P2P en forma descentralizada. Napster, en su primera encarnación, funcionaba a través un servidor central que mantenía la lista de usuarios conectados y archivos compartidos por cada uno de ellos en la red. Así, cuando tras la sentencia fue obligado a cesar la actividad generadora a las infracciones a los derechos de autor, con el cierre del servidor el sistema de intercambio se vio desarticulado. TPB, por su parte, si bien utiliza el mismo sistema P2P de intercambio de archivos, se sostiene sobre una red descentralizada. Es decir, en este caso los costos del enforcement se elevan al tener que intervenir en todos los usuarios conectados a la red, si lo que se quiere es detener el intercambio de archivos en infracción a los derechos de autor. El estándar para establecer la responsabilidad de TPB, por ende, también tendría que ampliarse si se lo pretende involucrar.

En el caso Napster, la empresa resultó responsable por contribución indirecta a la violación de los derechos de autor en tanto desde su servidor centralizado podía fácilmente controlar y restringir el paso de ciertos archivos. En el caso de TPB, en cambio, desde su servidor no puede hacer gran cosa ni es tan directo su poder de control sobre los contenidos de los datos que indexa. Los archivos .torrent (que nunca llegan a pesar más de 100 kb) pueden ser enviados y recibidos por los más distintos medios, desde correos electrónicos hasta en soportes físicos como flash discs o cds. Así, los usuarios no necesitarían de TPB para obtener estos archivos. Respecto de su segunda función, la de coordinación de la comunciación y distribución de datos, ésta solo es necesaria cuando se inicia la transferencia de datos. Una vez que el usuario ha establecido conexión, tranquilamente podría seguir la descarga sin necesidad de un tracker. Esto significa que, en este modelo de descarga, el rango de acción del sitio es súmamente reducido lo cual plantea serias dudas sobre su grado de responsabilidad ante la eventual vulneración de los derechos de autor.

La Corte que resolvió en primera instancia el caso TPB consideró, en cambio, que la responsabilidad por complicidad en la violación de derechos de autor no requiere que la operación de TPB resulte esencial en el ilícito que consituye la puesta a disposición pública de obras protegidas por derechos de autor. Así, a la Corte no le interesa que las obras puedan llegar (o hayan llegado) a ser compartidas sin intervención directa de TPB a través de otros medios o páginas web. En este punto, si bien es correcta la utilización del estándar de responsabilidad objetiva, lo más criticable de la sentencia es la forma en la que extiende los límites de la responsabilidad. ¿Acaso la tarea de indexar los torrents no es la misma que podría hacer cualquier otro buscador en Internet, digamos Google?

La pugna entre las empresas del entretenimiento y los servicios de descarga de archivos continúa y la cuestionada sentencia a TPB no la ha cerrado. Aunque tengo la sospecha de que cada vez se convierte más en un tema político o de lobbies que en una verdadera controversia jurídica. En ese debate, hay que apoyar las libertades, hay que apoyar el derecho que tienen artistas y compositores a difundir su música aprovechando la tecnología si es que lo desean así como el derecho que tenemos todos a utilizar la tecnología bajo nuestra propia responsabilidad. Pretender lo contrario, como ya se ha señalado en distintos medios, sería como llegar al absurdo de encarcelar al fabricante de cuchillos por las muertes que se comenten con ellos. Lo importante, como siempre, es no dejar de hacerse preguntas.

Se busca un juez en Marte

El juez Tomas Norström es uno de los miembros del Tribunal de Distrito de Estocolmo (Stockholms tingsrätt) que condenó a los cuatro responsables del portal The Pirate Bay (TPB) a un año de cárcel y al pago de una indemnización de 30 millones de coronas suecas por violar los derechos de propiedad intelectual.

Nada más conocerse la sentencia aparecieron algunas informaciones donde se cuestionaba la imparcialidad del letrado y se exigía la repetición del juicio. Cuál es el pecado de Norström: pertenecer a asociaciones de protección a la propiedad intelectual (Pirate Bay: juez imparcial y Piden repetir el proceso «Pirate Bay» por pertenencia del juez a grupos de derechos de autor).

De acuerdo con la denuncia, hecha pública los abogados de los administradores y creadores de TPB, Norström formaría parte de la Asociación Sueca de Protección de la Propiedad Industrial (Svenska Föreningen för Industriellt rättsskydd–SFIR) y de la Sociedad Sueca de Derechos de Autor (Svenska Föreningen för Upphovsrätt-SFU), asociaciones de las que también son parte algunos de de los abogados que representaron a la industria discográfica en el juicio. Por lo tanto se alega que nos encontraríamos ante un caso de conflicto de intereses.

Rick Falkvinge, líder del Partido Pirata (Piratenpartij), afirmó que las relaciones del juez son señal de una «corrupción imperdonable», y exigió la repetición del juicio. De acuerdo con la tesis de la defensa, de algunos miembros del Partido Pirata y de gran parte de la blogosfera el juez pudo ser tentado por sus «socios» para aceptar la tesis de la fiscalía respecto que los inculpados pusieron a disposición de los usuarios la tecnología necesaria para un uso ilegal.

¿Esto es así? Vayamos por partes y cucharadas como decimos por estos lares. De acuerdo con su página web, la SFIR es un grupo fundado en 1908 que, promueve el interés y el conocimiento de la protección de la propiedad industrial, en particular los derechos sobre las patentes. Por su parte la SFU, fundada en 1954, se encarga de promover y realizar seminarios y debates para fortalecer los derechos de autor, entre sus asociados se encuentran varios miembros de la Mesa Antipiratería sueca, como la Federación Internacional de la Industria Fonográfica, la Federación Sueca de Músicos (Svenska Musikerförbundet) y la industria cinematográfica (Filmproducenternas Rättighetsförening).

¿Podemos señalar hasta este punto que existe conflicto de intereses? Uno de los más grandes problemas que enfrenta la administración de justicia en la actualidad es que parte de la dialéctica judicial, que tradicionalmente discurría en los pasillos de la administración de justicia se ha trasladado a los medios (entendida en sentido amplio tanto prensa tradicional como Web 2.0). Y al trasladarse a los medios escasea el análisis y la profundidad, tanto que lo que viene a ser parte de cualquier estrategia de defensa se distorsiona hasta tal punto que casi se confunde con la realidad de los hechos.

Para corroborar lo señalado basta con el siguiente párrafo de Wikipedia (voz: The Pirate Bay) con relación al juicio: «Sin embargo, (…) se supo que el juicio podría declararse nulo al considerarse injusto, parcial y no independiente para The Pirate Bay, dado que el juez tenía intereses en varias de las empresas demandantes y además, era Consejero de Administración de algunas de las asociaciones que defiende la propiedad intelectual.»

La afirmación contenida en Wikipedia es esencialmente falsa, pues de la información que se tiene se sabe que Norström ni tiene intereses en las empresas demandantes ni forma parte del Consejo de Administración de las asociaciones que defienden la propiedad intelectual.

El juez Norström no tiene intereses en la industria de contenidos sueca, forma parte de dos asociaciones enrgadas de promover y estudiar los derechos de autor y de la propiedad industrial. Si en Suecia, como en la mayoría de países del mundo, existen unas leyes que otorgan determinados derechos de propiedad intelectual nada debería impedir que los ciudadanos formen parte de las asociaciones encargadas de su estudio y protección. Proponer lo contrario es casi como alegar que un juez que forme parte de una asociación de defensa de los Derechos Humanos no pueda conocer una causa sobre crímenes de lesa humanidad porque existe un conflicto de intereses.

Por el contrario, el hecho que el juez encargado de ver el caso de TPB forme parte de estas dos asociaciones es una garantía no sólo de que su fallo estará fundado en Derecho, sino también del conocimiento de la materia sujeta a revisión. Salvo que se pretenda que los magistrados no tengan ninguna relación con la sociedad en la que viven. Marte sería un buen lugar para buscar un juez así.

Sobre el tema, recomiendo el post Unión y desunión del blog de Andy Ramos.

El Estado está de regreso

Nos encontramos en medio de una situación peligrosa. En el tumultuoso escenario actual viene tomado nuevos ánimos un actor que según conciencia generalizada se había replegado para dejar que fuera la iniciativa privada el motor de la economía. El Estado viene rápidamente para socorrer al mundo del difícil trance en el que se encuentra, como cuando Action Comics hizo luchar a Supermán contra alemanes y japoneses durante los difíciles años de la Segunda Guerra Mundial.

En estos momentos no son pocos los que levantan la voz para gritar que habría sido el repliegue del Estado el causante de la crisis. La crisis NINJA (No Income, No Job, No Assets) es el eufemismo con el que se conoce al actual descalabro de los sistemas financieros mundiales y que ha generado una masiva intervención de los gobiernos para intentar solucionar el problema en el que nos ha metido el mercado inmobiliario americano con sus hipotecas basura y una serie de instrumentos financieros que nadie sabe para qué sirven y menos aún explicar cómo funcionan.

En este marco numerosos gobiernos vienen estatizando su sector financiero. En los Estados Unidos, el Gobierno anunció el control de las firmas hipotecarias Fannie Mae y Freddie Mac, poco después la Reserva Federal concretó un acuerdo para rescatar la aseguradora American Internacional Group (AIG) asumiendo su capital. Un proceso similar se produce en el Reino Unido con la estatización de los bancos Northern Rock y Bradford & Bingley, además de la implementación de un plan de recapitalización de buena parte del sistema bancario inglés que implicaría la entrada del Estado en la participación accionaria de las principales instituciones financieras. Similares medidas se anuncian en muchos estados de la Unión Europea y hasta la pequeña Islandia ha estatizado el mayor banco del país. En América Latina se producen hechos similares. Brasil ya anunció que intervendrá, de ser necesario, aquellas instituciones financieras en crisis y en Argentina, los Kirchner confiscan los fondos privados de jubilación, en lo que parece ser una forma fácil de apropiarse de fondos privados para solventar apuros fiscales antes que un rescate de instituciones con problemas. A río revuelto ganancia de pescadores.

En lo que nos interesa, las telecomunicaciones y el desarrollo de la Sociedad de la Información, parece ser que el Estado también está de regreso. Según la última Nota publicada por el Centro del IE Business School para el análisis de la sociedad de la información y las telecomunicaciones (Nota 107: El regreso del Estado) se empiezan a observar ciertos signos, que indicarían el fin del ciclo iniciado en la década de los 80 y la reentrada del sector público en escena. Entre estas señales estarían el programa económico del candidato demócrata a las elecciones presidenciales estadounidenses y las acciones de los gobiernos como respuesta a la crisis financiera.

El problema que se plantea al sector de las telecomunicaciones son sus desafíos futuros y el despliegue de las nuevas infraestructuras de banda ancha necesarias para inaugurar una nueva ola de innovación. De acuerdo con el análisis, el sector se encuentra en un dilema: por un lado, es necesario encarar la construcción de infraestructura en un programa similar al desplegado cuando se construyeron las primeras redes de telecomunicaciones. Por el otro, las sumas requeridas exceden significativamente la disponibilidad financiera del sector privado. En la medida que la construcción de las redes originales de telefonía en los Estados Unidos llevó 60 años parece que hoy la sociedad no estaría dispuesta a encarar la construcción de las nuevas redes en estos plazos.

Los mecanismos que podría utilizar el Estado para intervenir son numerosos e irían desde los incentivos fiscales, los subsidios en zonas rurales, la coordinación de obra civil y el uso del Estado como usuario para apalancar el desarrollo de infraestructura. Más allá de estos remedios, se puede observar que en ciertos casos el Estado ya está interviniendo directamente como contribuyente financiero para la construcción de redes de nueva generación. En Suecia, el gobierno tiene un plan de inversión de 1.300 millones de Euros para la universalización de banda ancha. En Australia, el gobierno planea invertir 4.700 millones de dólares australianos en la construcción de la red nacional de banda ancha que está en proceso de ser licitada.

En el caso de Singapur, el gobierno acordó una inversión de 750 millones de dólares para la construcción de la red de nueva generación. En aquellos países donde el gobierno central no invierte en infraestructuras de telecomunicaciones las municipalidades y los gobiernos provinciales asumen estas responsabilidades (Ya dimos cuenta de dos de estas iniciativas en la ciudad de El Callao y en Monticello). Los ejemplos de las ciudades digitales en Chile (Penalolen), Argentina (Tandil y Rafaela) y Colombia (Cali) y de los planes de desarrollo TIC de gobiernos provinciales en países como Argentina (Santa Fe) y Brasil (Sao Paulo) son claros en este sentido.

Para el documento, el sector público no debiera reemplazar el papel del mercado y la iniciativa privada sino complementarlas, anticipando los riesgos o fallos que puedan ocurrir y trabajando con el sector privado para resolverlos. Parece razonable, ojalá el Estado actúe con la prudencia necesaria. Sin embargo, la historia nos dice que los caminos que suelen emplear los gobiernos es precisamente el contrario.