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El 2014 ha sido un año muy activo en materia de regulación de telecomunicaciones, tecnologías de la información y propiedad intelectual. Tanto a nivel del Poder Legislativo como el Ejecutivo dichos temas vienen consolidando su presencia y abriendo debates nacionales de la mayor relevancia reflejando la importancia que estos temas revisten en el plano internacional.
Primero haremos un repaso por lo ocurrido en el terreno internacional y luego lo acontecido a nivel local.
El debate sobre la Neutralidad de Red en Estados Unidos está más activo que nunca. Jules Genachowski, presidente de la FCC, ha asumido como un reto personal lograr que el regulador de las telecomunicaciones estadounidense pueda tratar a los proveedores de acceso de banda ancha bajo el régimen de common carriers en lo que él llama la lucha por preservar una Internet libre y abierta. Luego de que en abril una Corte de Apelaciones rechazara la jurisdicción de la Comisión sobre los proveedores de acceso de banda ancha en el caso Comcast, ahora la FCC pretende conseguir que el Congreso se lo autorice a través de una ley federal.
El resultado de este debate probablemente marque la pauta para el futuro del controvertido principio de Neutralidad de Red y el desarrollo del mercado de Internet en Estados Unidos. Esta es la primera entrega de una serie de entradas en las que leeré y analizaré los distintos elementos esta controversia. Si bien es un caso sobre derecho de la telecomunicaciones en Estados Unidos, la importancia de los temas que puede alcanzar tarde o temprano otras jurisdicciones.
La provisión de acceso de banda ancha en Estados Unidos no está afecta al régimen de las public utilities (similar a nuesto régimen de servicio público). La intensidad de la regulación a la que está sujeta esta actividad, por ende, es considerablemente menor en comparación con la aplicable a las empresas de telefonía fija, por ejemplo. Las empresas que prestan servicios públicos de telecomunicaciones (common carrier) están bajo la supervisión directa de la FCC, tienen la obligación de cobrar tarifas razonables, están prohibidas de otorgar un acceso preferente y tienen una carga tributaria distinta.
El acceso a Internet a través de las redes telefónicas, incluyendo el acceso DSL, fue considerado desde el inicio como un servicio público de telecomunicaciones. En agosto de 2005, la FCC reclasificó a este tipo de servicio como servicios de información y los liberó de las obligaciones de los common carrier, pasando a estar regulados por el Título I de la Telecommunicatons Act. A la vez, publicó los famosos cuatro principios de Neutralidad de Red que intentaban compensar el efecto del cambio de regulación fijando ciertas limitaciones. Estos principios, sin embargo, eran una mera declaración de la FCC y no establecían obligaciones regulatorias exigibles administrativa o judicialmente. Cabe señalar que, desde entonces, la esencia de estos principios se ha volcado en distintos proyectos de ley federales que no han llegado a ser aprobadas por el Congreso.
Por otro lado, la provisión del servicio de acceso de banda ancha por parte de las empresas de cable siempre ha sido considerada como un servicio de información y no un servicio público de telecomunicaciones. Así lo estableció la Corte Suprema en el caso National Cable & Telecommunications Association v. Brand X Internet Services (2005). El desarrollo reciente del mercado en Estados Unidos ha hecho que sean estas empresas los mayores proveedores de Internet en el país y que, por lo señalado, no se encuentren sujetas a las regulaciones de un common carrier y fuera del ámbito de supervisión de la FCC.
Comcast es el mayor proveedor de televisión por cable y acceso de banda ancha en Estados Unidos. Además, también participa del negocio del broadcasting como accionista mayoritario de la cadena NBC Universal. En el año 2007, Comcast fue denunciada ante la FCC por dos organizaciones de la sociedad civil por bloquear el tráfico peer-to-peer e impedir que sus usuarios utilicen las aplicaciones que se soportan en estas redes (como BitTorrent o Ares). La empresa inicialmente negó estas acusaciones y luego reconoció que solo estaba bloqueando dicho tráfico como una medida para descongestionar el flujo de datos en las redes en aquellos lugares donde el abuso de estas aplicaciones afectaba la calidad del servicio. Tras una serie de pruebas ofrecidas por la FCC, Comcast terminó reconociendo que dichas prácticas no se realizaban solamente en los lugares donde había congestión. Debido a la controversia que esto provocó, la empresa prometió públicamente abandonar dicha práctica. De cualquier forma, en agosto de 2008, la FCC determinó que Comcast había violando la ley federal y sus Cuatro Principios, ordenándole demostrar que había abandonado dichas prácticas y, en el futuro, hacer transparente con sus usuarios sus políticas respecto del manejo del tráfico (.pdf). La empresa, sin embargo, no fue sancionada económicamente. Antonio Rodriguez Lobatón siguió de cerca esta decisión.
La Comisión desestimó la tesis de Comcast, que sostenía que dichas prácticas constituían una forma razonable de gestión de red y que su único interés era contrarrestar la congestión de red. A contrario, la Comisión determinó que las medidas tomadas no necesariamente servían a el propósito alegado y tenían consecuencias que consideró contrarias al marco regulatorio. Así, el bloqueo del tráfico peer-to-peer: (1) afectaba a aquellos usuarios que usaban poco ancho de banda por el solo hecho de usar una aplicación desfavorecida, (2) no solo se usaba durante los períodos de congestión de red, (3) no se aplicaba únicamente en los lugares en los que se daba la congestión, y, (4) un usuario podría ser el causante de la congestión de red y no verse perjudicado si no usa una de las aplicaciones desfavorecidas.
La FCC dejó claro, sin embargo, que su intención era proteger el derecho de los consumidores a acceder a contenido legal (lawful content). En consecuencia, bloquear contenido ilegal como pornografía infantil o descargas ilegales de música sí sería consistente con la legislación federal sobre Internet. El problema con Comcast era que su sistema no era capaz de discriminar el contenido legal del ilegal.
Foto: Steve Garfield (CC BY-NC-SA)
The Pirate Bay es como se escribe Napster o Audiogalaxy en el año 2008. Es, a la vez, el principal dolor de cabeza de gran parte de la industria del entretenimiento de la actualidad. Este tracker de BitTorrent, cuyos servidores se situan en Suecia, recoge casi un millón y medio de torrents compartidos por casi ocho millones de personas a lo largo y ancho del planeta. Su popularidad, sin embargo, lo ha colocado en el últimos meses en el ojo de la tormenta y ha sido presa de todo tipo de ataques (desde redadas policiales hasta procesos judiciales). Sus usuarios -repartidos por todo el mundo pero trabajando juntos gracias a la web 2.0- hartos de ser perseguidos por quienes no comprenden una evolución natural de la industria han dado con una salida: ¿y qué pasaría si desaparecemos en los ojos de las autoridades?
Lo que los usuarios de The Pirate Bay proponen -y se encuentran actualmente desarrollando colaborativamente vía wiki- es la posibilidad de encriptar todo el contenido que pase a través de las redes a través de la masificación del uso de conexiones SSL (Secure Sockets Layer). Así como hoy existen algunos servicios de correo encriptado, que complican la labor de quien intenta acceder a ellas en forma no permitida, lo que se propone es que todo: para que desde la inocente conversación que tenemos por IM, las páginas web que visitamos para leer noticias o nuestra actividad de intercambio de archivos en redes P2P sea (asi imposible de registrar por los Proveedores del Servicio (ISP) o las Autoridades Regulatorias. Es decir, que cualquier actividad de intrusión en nuestra actividad en Internet dará como resultado una serie de códigos y números que guardarán el secreto de nuesta actividad en línea.
El contexto peruano del secreto de las telecomunicaciones
El inciso 10) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú señala el derecho fundamental de todas las personas al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Este derecho fundamental es reconocido también en el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones aprobado por Decreto Supremo N° 013-93-TCC. El artículo 87 de la Ley de Telecomunicaciones , a su vez, señala como infracciones muy graves a la interceptación o interferencia sin autorización de los servicios de telecomunicaciones que no han sido destinados al uso libre del público en general y la divulgación de la existencia o de los contenidos, o la publicación o cualquier otra utilización de toda clase de información obtenida mediante la interceptación o interferencia de los servicios de telecomunicaciones no destinados al uso público general. El artículo 13 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones precisa esta obligación, cuya supervisión está a cargo del MTC, al señalar que se atenta contra la inviolabilidad y el secreto de las telecomunicaciones cuando deliberadamente una persona que no es quien origina ni es el destinatario de la comunicación, sustrae, intercepta, interfiere, cambia o altera su texto, desvía su curso, publica, divulga, utiliza, trata de conocer o facilitar que él mismo u otra persona, conozca la existencia o el contenido de cualquier comunicación. El mismo artículo 13 señala que todos los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones quedan obligados a salvaguardar el secreto de las telecomunicaciones y la protección de datos personales, mediante la adopción de las medidas y procedimientos razonables para garantizar la inviolabilidad y el secreto de las comunicaciones cursadas a través de tales servicios, así como a mantener la confidencialidad de la información personal relativa a sus usuarios que se obtenga en el curso de sus negocios, salvo consentimiento previo, expreso y por escrito de sus usuarios y demás partes involucradas o por mandato judicial. Se refiere también que el MTC podrá emitir las disposiciones que resulten necesarias para precisar los alcances de tal obligación.
Esto significa que, de cara a la legislación local, todos estamos plenamente autorizados por el marco legal y regulatorio vigente a encriptar el contenido de nuestra actividad a través de internet. Aunque la propuesta de TPB esté aún en desarrollo y no resulte plenamente aplicable el día de mañana, constituye un ejemplo excelente de cómo el mercado mismo se adelanta a los intentos de detección y regulación legal para asegurarse un derecho fundamental. Si la neutralidad en la red no viene a nostros, nosotros tendremos que procurarnos la neutralidad.