La SOPA que definiría el futuro de Internet

En la Cámara de Representantes (cámara baja) del Congreso de los Estados Unidos se viene cocinando, a fuego lento, una sustanciosa SOPA (Stop Online Piracy Act) sobre la base de una receta bastante particular. Se trata de un proyecto de ley que viene generando bastante polémica en diversos círculos académicos, de la sociedad civil e incluso empresariales destinado a erradicar la piratería en Internet.

SOPA permitiría al gobierno imponer nuevas obligaciones a una serie de intermediarios tales como los anunciantes ó empresas que brinden el servicio de plataforma de pago a un sitio web que infrinja derechos de propiedad intelectual, incluso si dicho sitio se ubica fuera del territorio estadounidense. Por su parte, los ISP, se encontrarán obligados, entre otras cosas, a bloquear el acceso al nombre de dominio perteneciente al sitio web infractor (una detallada explicación de los parámetros establecidos en el proyecto de ley aquí y aquí)

¿Es la primera vez que algún gobierno intenta regular este tema? No. Cabe precisar que Estados Unidos a la fecha cuenta con la Digital Millenium Copyright Act (DMCA), norma que regula la responsabilidad de los ISP de manera razonable. La DMCA fue importada a nuestro país a través del Tratado de Libre Comercio Peru-EEUU y se encuentra aún pendiente de reglamentación (nos hemos referido en detalle a este tema anteriormente ver aquí y aquí). Sin embargo tanto SOPA como la Protect Intellectual Propery Act (PIPA), proyecto de corte similar actualmente en discusión en el Senado, dan un paso más aspirando a convertirse en el nuevo estándar global y partiendo de la base que la DMCA no ha sido una herramienta efectiva para combatir la piratería en línea, con lo cual, hay que ser más represivos. Similares proyectos de diversa intensidad han intentado abordar la responsabilidad de los ISP generado polémicos debates en Chile (Ley de Propiedad Intelectual), Colombia (Ley Lleras, recientemente archivado), España (Ley Sinde), Francia (Hadopi), Argentina (Ley Pinedo) y diversos foros plurilaterales (Trans Pacific Partnership Agreement – TPPA) y Anti Counterfeit Trade Agreement – ACTA). En todos estos casos Estados Unidos ha jugado un rol de promotor de este tipo de legislación. Por su parte el G8 ha manfiestado su posición a favor de la regulación de Internet.

Ésta semana tuvimos la oportunidad de asistir a la audiencia pública convocada por la Comisión que viene promoviendo el proyecto de ley en la Cámara de Representantes en Washington, DC. Debemos decir que lo más resaltante de esta iniciativa, en terminos de su eventual aprobación, es el hecho que sea apoyada y promovida por Repúblicanos y Demócratas. La posición de los congresistas que apoyan el proyecto fue evidente y esto generó un sesgo manifiesto desde la convocatoria del panel de ponentes invitados. El Congresista Smith, quien lidera la Comisión, indicó que la piratería online afecta a la industria americana citando un estudio que asegura que 1/4 del tráfico global de Internet consiste en infracción a las normas de copyright. Añadió finalmente «SOPA detendrá la piratería, protegerá la propiedad intelectual, incentiva la innovación y ayuda a generar puestos de trabajo«. Quizás acá uno de los «ganchos» promotores más importantes del proyecto y es que durante toda la audiencia fueron varias veces las menciones a la palabra «trabajo», qué mejor que vender una norma que aspire, más allá de que sea cierto o no, a generar expectativas de trabajo en un contexto de crisis.

El Congresista Conyers resaltó la importancia de SOPA siendo un proyecto de ley bipartidario y fue contudente al citar al reconocido constitucionalista Abrams, indicando que el proyecto de ley no es inconstitucional por afectar la libertad de expresión. Posteriormente el Congresista Watt remarcó que ante el evidente daño que genera la piratería virtual «quedarnos sin hacer nada no es una opción» y precisó que la «(…) libertad en Internet no significa inexistencia de leyes«. Finalmente, desde la trinchera opuesta, la congresista Lofgren, resaltó, con bastante acierto, que en el panel de ponentes invitados existió un desequilibrio manifiesto ya que todos salvo uno (Google) apoyan la iniciativa legal. Incidió además en que no se convocó a nadie de la sociedad civil ni nadie que pueda aportar el expertise técnico necesario para la discusión.

Los ponentes invitados fueron: Maria Pallante, Directora del Registro de Copyright de Estados Unidos, John Clark, CSO y Vicepresidente de Seguridad Global de Pfizer, Michael O’Leary, Executivo Senior y Vicepresidente de Políticas Globales y Asuntos Externos de la Motion Picture Association de America (Estados Unidos), Linda Kirkpatrick (Customer Performance Integrity de MasterCard), Katherine Oyama, Consejera de Politicas Públicas de Google) y Paul Almeida (Presidente, Departamento de Empleados Profesionales de la AFL-CIO).

Maria Pallante se refirió a la necesidad de una legislación como SOPA ya que la DMCA no ha sido suficientemente efectiva y aplaudió al Congreso por promover este tipo de legislación. Precisó además que un sistema como el de copyright basado en derechos exclusivos pierde sentido si dichos derechos no son efectivos en la práctica. En ese sentido, SOPA resulta pertinente.Clark el representante de Pfizer apoyó la norma indicado que es altamente efectivo clausurar páginas web ya que detendría la venta de productos falsificados de su representada. Añadió además que al 30 de setiembre de 2011 se ha encontrado piratería de productos Pfizer en por lo menos 101 países. O’Leary, de la MPAA, fue bastante efectista en sus declaraciones, indicando que el problema de la piratería no es un tema de Hollywood sino de todo el país y que es necesario proteger los empleos de tantos ciudadanos estadounidenses. Fue claro en decir «este proyecto de ley es acerca de puestos de trabajo». Mastercard se dedicó a resaltar su compromiso con los objetivos del proyecto de ley incluso de manera anterior a su aparición.

Sin embargo la intervención más esperada fue la de Google, el único opositor a SOPA. Si bien la ponencia estuvo bien estructurada y la empresa se pronunció en defensa de la libertad de expresión y de la censura, Katherine Oyama tuvo mucha dificultad en poder responder a las preguntas concretas de los Congresistas cayendo en contradicciones que fueron resaltadas por los miembros de la Comisión y advertidas por el público asistente. Es claro que la artillería y las preguntas incisivas iban a estar dirigidas a Google, sin embargo no quedó claro si la empresa apoyaba el proyecto con algunos resguardos o si lo rechazaba completamente. En nuestra opinión la defensa que hizo la empresa, en la fase de preguntas, fue bastante débil.

¿Cuales son los efectos para el Perú de una eventual aprobación de la SOPA? Probablemente terminemos con una SOPA a la minuta hecha en casa. Cabe precisar que el Perú aún no ha implementado el capítulo del TLC referido a la responsabilidad de ISP en Internet pese a que el plazo para hacerlo ha vencido. Por otro lado el Perú viene negociando el famoso Trans Pacífic Partnership Agreement (TPPA) que abarca también un capítulo dedicado a los derechos de autor en Internet con una lógica similar a SOPA y PIPA. Siendo Estados Unidos el principal promotor de TLCs y de tratados plurilaterales como el TPPA es muy probable que si se logran aprobar SOPA y PIPA éstas influyan en, tanto la implementación del TLC como la negociación del TPPA. Ajustes más, ajustes menos, si ya importamos la DMCA ¿por qué no SOPA y PIPA?

Estamos de acuerdo con que la piratería es una lacra y hay que controlarla pero la manera adecuada, en nuestra opinion, es a través de la promoción de nuevas iniciativas empresariales, no a través de la expedición de mayor regulación restrictiva que pueda generar efectos secundarios irreparables y, lo que es peor, sin haberlos analizado con detenimiento. El esfuerzo legal es también bienvenido pero a través de regulación moderada (la DMCA lo logró en cierta medida). No obstante convertir a los ISP en policías y jueces de Internet imponiéndoles obligaciones que alteren el funcionamiento de la red y pongan en riesgo el debido proceso, la privacidad y la libertad de expresión de los ciudadanos podría resultar siendo algo así como intentar matar un mosquito con una bazuca. Ojalá se evalúe con detenimento la receta de esta SOPA y se tomen los resguardos apropiados antes de colocarla en el menú legislativo o antes que se expresen tanto el niño Jesús como Mafalda.

Cobertura de @elmorsa sobre el tema.
Cobertura de Eduardo Villanueva en Casi un blog mk.II

©-noia o la sobrerregulación de los derechos de autor en Internet (II)

Este post es la continuación de nuestra primera entrega.

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(Video: «Nuestro Secreto», Autor: Félix Pasache, Interpretan Zambo Cavero y Óscar Avilés)

C. El frente plurilateral o «Nuestro secreto» (Pasache/Cavero/Avilés dixit) y la regulación local (casi por contagio).

C.1. ACTA (Anti Counterfeiting Act)

Un buen día allá por el 2008 nos enteramos, gracias a documentación que fue liberada en Internet (porque las negociaciones se mantuvieron hasta entonces en secreto), acerca de un señor llamado Anti Counterfeiting Trade Act ó simplemente ACTA para los amigos. ¿Quienes eran los amigos? Esta vez se trataba de Australia, Canadá, la Unión Europea, Japón, Corea, México, Marruecos, Nueva Zelanda, Singapur, Suiza y el patriarca Estados Unidos (DATO CURIOSO: Varios de los integrantes de este nuevo tratado ya mantienen TLCs con Estados Unidos).

El ACTA es un tratado que busca contrarrestar la piratería y el contrabando en el comercio internacional. Sin embargo revisando el más reciente texto publicado por la Unión Europea vemos que la sección 5 se titula «Observancia de derechos de propiedad intelectual en entornos digitales» y que artículo 27.5 nos dice que: «Cada Parte dispondrá de protección legal adecuada y medidas legales efectivas contra la elusión de medidas tecnológicas efectivas». ¿Suena familiar? Pues sí, se trata de nuestra ya conocida y cuestionada regulación de MPTs. Por su parte el artículo 27.4 nos dice que las Partes podrán disponer que sus autoridades competentes ordenen a un ISP revelar expeditamente la información de cualquier usuario infractor. Es decir, más de lo mismo.

¿Preocupaciones que se derivan de lo anterior? (i) que se exporte (y en algunos casos reitere) regulación controvertida sin una detenida evaluación de la misma, (ii) que sea aplicada a realidades completamente diferentes, (iii) que no se demuestre una clara preocupación por asegurar el ejercicio de libertades básicas y derechos fundamentales y, quizás lo peor, (iv) que se negocie en secreto sin participación de todos los actores involucrados. Sugerimos revisar el siguiente documento de ocho páginas que el EFF remitió al gobierno de Estados Unidos comentando las principales falencias del ACTA (para mayores detalles ver acá)

NOTAS IMPORTANTES:

La Comisión Permanente del Congreso mexicano emitió el pasado 22 de junio un comunicado donde exhorta al Poder Ejecutivo a no firmar el ACTA hasta que todas las audiencias públicas y debates liderados por el Grupo de Trabajo Plural del Senado, grupo formado por senadores de todos los partidos políticos, hayan concluido.
El ACTA no es un tratado cerrado, se encuentra en plena negociación y es posible hacer esfuerzos para abrir la discusión como ejemplarmente lo ha solicitado y lo viene haciendo el Congreso mexicano. Mas aún cuando el ACTA indica que los países que tengan interés en unirse a él podrán hacerlo desde el 1ro de mayo de 2011 hasta el 1ro de mayo de 2013.
¿Cómo afecta todo esto al Perú? Según reporta @coyotegris, Elizabeth Astete, Directora General de Asuntos Económicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, indicó recientemente en un seminario organizado por la OMPI en Lima que el Perú estaba evaluando incorporarse a las negociaciones del ACTA.

C.2. TPPA (Trans Pacific Partnership Agreement)

El TPPA sigue un curso parecido al ACTA. Se trata de un acuerdo internacional de naturaleza comercial negociado en secreto (nuevamente de sumo interés para Estados Unidos) que nace no en el foro Asia Pacífico (APEC) pero si entre países miembros de dicha alianza comercial, es decir, Australia, Brunei, Chile, Malasia, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam. Si, Perú. El único acceso al texto del documento fue la versión que filtró la organización Knowledge Economy International (KEI) en febrero de este año y al cual se puede acceder acá.

¿Qué nos dice el supuesto texto del TPPA? Básicamente se concentra en desarrollar la regulación sobre limitación de responsabilidad de ISPs que comentamos en nuestra primera entrega (para mayores detalles ver acá). No podemos comentar en extenso este tratado porque no existe un documento oficial publicado por las partes que lo vienen negociando. OJO: La última ronda de negociaciones del TPPA se llevará a cabo en el mes de octubre en Lima, Perú.

C.3. Regulación local por contagio.

Efectivamente. A la fecha diversos países vienen replicando las normas contenidas en la DMCA y el supuesto TPPA (con increíbles coincidencias en el texto) que regula la actividad de los intermediarios ó ISPs con respecto a las infracciones por derechos de autor de sus usuarios. Así tenemos el caso de la Ley Hadoppi en Francia, la Ley Sinde en España (texto), el proyecto de ley Lleras en Colombia (texto) y el proyecto de ley Pinedo (ver el texto en el enlace) en Argentina por citar sólo algunos ejemplos cercanos que replican los parámetros de modelo estadounidense. Las principales objeciones a estas normas son los incentivos que se imponen en los ISPs para que retiren y repongan contenidos a su discreción sin mediación de una autoridad lo cual afecta el debido proceso y pone en riesgo la libertad de expresión y privacidad de sus usuarios. El Perú aún tiene pendiente la reglamentación de las disposiciones asumidas en el TLC sobre este tema.
La OECD recientemente aprobó lineamientos que incluían el tema bajo comentario (regulación de ISPs) y éstos han recibido el rechazo de diversas organizaciones que representan a la sociedad civil (texto).
Destacan en este desbalance, los documentos emitidos por la OEA y la ONU donde exhortan el respeto a la libertad de expresión en el desarrollo de éstas iniciativas legislativas.
Mientras tanto, algunos congresistas estadounidenses siguen promoviendo normas locales de mayor calibre ~~con vocación de tratados~~ como la COICA ó Protect IP Act (ver el detalle de quienes apoyan la norma) y algunos ISPs persuadidos por la industria del entretenimiento estadounidense continuan definiendo políticas beisboleras de, ya no tres, pero de seis strikes para el corte del servicio ante la aparente infracción a los derechos de autor, con el lógico y respectivo rechazo de los entendidos en el tema.

Nuestras conclusiones:

Si bien la institución del derecho de autor es sana, existe una paranoica idea de que la solución a los retos que impone el desarrollo tecnológico a dicha institución son abundante, robusta y superpuesta regulación (léase sobrerregulación) cuando el derecho de autor no se agota en una protección absoluta de las obras del intelecto sino que también debe velar por un acceso razonable a éstas.
Las leyes deben abrir paso a las propuestas de creativos empresarios con nuevos modelos de negocio y alternativas de compensación. Es ahí desde donde deben nacer las soluciones.
Como es sabido no hay almuerzo gratis y la regulación cuesta. Más aún si dicha regulación se aleja cada vez más de la realidad y si ésta resulta tanto más dificil de supervisar como ocurre en el presente caso.
Lo grave en los casos del ACTA y del TPPA es el nivel de «confidencialidad» con el que se vienen negociando. Consideramos que la discusión de ambos y de cualquier propuesta similar debe ser abiertamente debatidos más aún si están en juego derechos fundamentales como la libertad de expresión, el debido proceso y la privacidad. Existen los espacios para hacerlo ya que ambos tratados se encuentran aún en trámite.
Importar un marco normativo ajeno con ©-noica actitud sin adecuarlo a la realidad particular del país donde se pretende aplicar puede terminar generando efectos irreversibles más allá de expectantes soluciones.
La fórmula Internet-derechos de autor no es incompatible sin embargo hay mucho más en Internet, en su dinámica y funcionamiento que sólo propiedad intelectual.