La OMPI discute un tratado internacional para discapacitados visuales

El régimen de excepciones del sistema de derechos de autor sirve para lograr un balance entre el derecho patrimonial de los titulares de derechos y el derecho de las personas a acceder al conocimiento y la cultura. En nuestro país, se trata de una lista cerrada de “usos permitidos” que han resistido los embistes de los diversos tratados internacionales suscritos por Perú y de los lobbys que han pretendido inclinar la balanza en favor de los titulares de derechos patrimoniales.

Ya hemos hablado de la excepción que permite la reproducción de obras para uso privado de invidentes, introducida en el año 2002 por la Ley 27861. Lamentablemente, no todos los países tienen una excepción como la nuestra que, aunque mejorable, existe. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, 161 millones de personas en todo el mundo son ciegas o posseen una visión reducida; cerca de 153 millones poseen daño visual sin posibilidad de corrección. Un 87% de ellos viven en países en desarrollo, donde no se publican obras en formatos accesibles para discapacitados o éstas no están económicamente al alcance de todos.

Por ello, los Estados de Brazil, Ecuador, Paraguay y la Unión Mundial de Ciegos propusieron el mes pasado a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) la suscripción de un tratado que establezca un marco legal internacional sobre excepciones para discapacitados visuales. El artículo 4 del tratado propuesto, que sería de obligatoria adopción para los Estados que lo suscriban, señala:

Artículo 4. Limitaciones y excepciones a los derechos exclusivos que dimanan del derecho de autor

a) Se permitirá, sin la autorización del titular del derecho de autor, crear un formato accesible de una obra, suministrar ese formato accesible o copias de ese formato a una persona con discapacidad visual por cualquier medio, incluidos los préstamos no comerciales, o mediante la comunicación electrónica por medios alámbricos o inalámbricos, y tomar cualquier medida intermedia para alcanzar esos objetivos, cuando se reúnan todas las condiciones siguientes:
1. la persona u organización que desee realizar cualquier actividad al amparo de la presente disposición tiene acceso legal a esa obra o a una copia de esa obra;
2. la obra se convierte a un formato accesible, que puede incluir cualquier medio necesario para consultar la información en el formato accesible, pero no introduce más cambios que los necesarios para que una persona con discapacidad visual pueda acceder a la obra;
3. los ejemplares de la obra se suministran exclusivamente para el uso de personas con discapacidad visual; y
4. la actividad se lleva a cabo sin ánimo de lucro.

b) La persona con discapacidad visual a quien se transmita una obra por medios alámbricos o inalámbricos como resultado de actividades al amparo del párrafo (a) tendrá la facultad, sin autorización del titular del derecho de autor, de copiar la obra exclusivamente para su propio uso personal. Esta disposición no irá en perjuicio de cualesquiera otras limitaciones y excepciones de las que dicha persona pueda disfrutar.

En el caso de entidades con fines de lucro, los Estados podrían (léase, con posibilidad de reserva) adoptar similares beneficios para éstas siempre que no exista una versión accesible para discapacitados de la obra y se ofrezca una contraprestación al titular de sus derechos. El Tratado resalta, además, la importancia de utilizar formatos comunes y de estándar abierto que faciliten el intercambio de las obras adaptadas entre los distintos estados. Correlativamente, se propone que los Estados permitan la libre importación y exportación de las obras adaptadas a cargo de organizaciones y personas con interés en su difusión sin que se requiera autorización del titular de derechos de la obra.

Medidas tecnológicas de protección

Se propone que los Estados aseguren que los beneficiarios de esta excepción tengan los medios de gozar de ella en los casos en los que una obra sea objeto de medidas tecnológicas de protección (MTP), lo que incluye, cuando sea necesario, el derecho a eludir las MTP con el fin de que la obra sea accesible. Las MTP son sistemas de seguridad que impiden hacer determinadas actividades con una obra, como copiar, descifrar o modificar su contenido. La ilegalidad de la elusión de MTP fue un tema que impuso Estados Unidos a los países latinoamericanos a través de la suscripción del Tratado de Libre Comercio. En Perú, el Decreto Legislativo 822 señala en su artículo 196-A, siguiendo al 16.7.4.(e) del capítulo de Propiedad Intelectual del TLC, que quienes eludan sin autorización cualquier MTP que controle el acceso a una obra, interpretación o ejecución o fonograma protegidos podrán ser demandados por los titulares de derechos de las obras. Si bien existe un régimen de excepciones para actividades de ingeniería inversa, protección de menores, pruebas de seguridad en sistemas, entre otras, esta lista no incluye su elusión para acceso y modificación con la finalidad de hacerlas disponibles para discapacitados. Si Perú decide suscribir este Tratado tendrá que señalarla expresamente mediante un Informe de la Dirección de Derechos de Autor de INDECOPI o incluir legislativamente esta excepción en el artículo 196-B. Ello no implicaría desconocer las obligaciones del TLC porque el mismo ampara la inclusión de nuevas excepciones siempre que sean razonables y no se prejudique al titular de derechos.

Como era de esperarse, esto no le ha gustado nada a Estados Unidos. Discretamente, en el texto de consenso que alcanzaron el 25 de mayo, (.pdf) han retirado toda referencia a la elusión de MTP dejando solo las referidas a la importación y exportación. Tanto la propuesta original como la de Estados Unidos se discutirán en Ginebra durante la próxima sesión del Comité Permanente sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, del 21 al 24 de junio próximos.

Más: Texto completo de la propuesta, background paper presentado por los ponentes.

Foto: Simeon (CC BY)

MPAA vs. RealNetworks: lo que está en juego

Este puede parecer otro caso más sobre copyright pero no lo es. La Motion Picture Association of America (MPAA – ese círculo achatado que todos hemos visto en los créditos de las películas) demandó el año pasado a la empresa RealNetworks por infracción a las normas sobre derechos de autor. Ese año, RealNetworks había sacado al mercado un software llamado RealDVD que, entre otras funciones, permitía a sus usuarios realizar copias de seguridad de sus DVDs. La MPAA, en su calidad de gremio que agrupa a las empresas productoras de películas, sostuvo en su demanda que ello configuraba una violación de sus derechos de autor y, en particular, al Digital Millenium Copyright Act (DMCA) que en una de sus secciones expresamente prohibe la comercialización de software que permita sortear o pasar por alto la tecnología de encriptación anticopia que contienen algunas obras como los DVDs. RealNetworks, por su parte, sustentó su defensa en que la realización de una copia de seguridad de una obra por la que un individuo ya pagó constituye un uso permitido (fair use) por las leyes del copyright estadounidense. Mediante una medida cautelar, la MPAA pudeo detener la comercialización del software. Hace unas semanas, además, RealNetworks complicó más el panorama al presentar una contrademanda contra la MPAA por infracción a las normas de libre competencia en la modalidad de boycott porque considera que las empresas que conforman la MPAA han tomado la decisión conjunta de no conceder a RealNetworks una licencia que permita a su software RealDVD realizar copias de seguridad de los DVDs protegidos.

La semana pasada terminaron las audiencias y el caso quedó listo para ser resuelto. Aunque la presidenta de la Corte Federal de California a cargo del caso (curiosamente, la misma que emitió la sentencia de Napster) se guardó de adelantar su decisión en algún sentido, ha trascendido que se inclinaría por dar la razón a la MPAA ya que en varios momentos de la audiencia hizo incapié en la imposibilidad que tenía RealNetworks de asegurarse que esa copia de seguridad producida por su software sería efectivamente usada por el usuario que posee la obra original. Considero que, por encima de los hechos que están en discusión en el presente caso, esta controversia tiene importancia porque ilustra perfectamente uno de principales los problemas de las legislaciones sobre derechos de autor: la forma en la que debe entenderse y aplicarse el uso permitido de obras protegidas.

Casi desde su aparición en el mercado, los estudios cinematográficos empezaron a colocar dentro de los DVDs que vendían sistemas de encriptación que limitaban las posibilidad que tenía el dueño del DVD respecto de copiar el contenido del soporte a su propio disco duro o a otro soporte similar. Los Digital Rights Media, ese brazo armado de la industria, tuvieron como uno de sus primero exponentes al cifrado Content Scrambling System, sistema a través del cual vienen cifrados la mayoría de DVDs comerciales. Se ha repetido muchas veces que este fue el principal incentivo que tuvieron las cinematrográficas para empezar a vendr copias de sus películas en ese formato. Meses después de su publicación, sin embargo, el sistema logró ser hackeado por un adolescente noruego de quince años. Las preocupaciones sobre este tipo de sucesos se conviritieron en el principal objetivo de una serie de lobbies alrededor del DMCA, que alrededor de 1998 era discutido para su promulgación. Fue así que en el texto aprobado que hoy tenemos se consagró como infracción a los derechos de autor el desarrollo y/o distribución de programas destinados a descomponer los cifrados con los que venían protegidos las obras como los DVDs. El propio sistemas de CSS, además, obligó a los fabricantes de reproductores de DVD a fabricar aparatos capaces de reconocer la estructura encriptada de los DVDs.

Como se señaló, la defensa de RealNetworks aduce que la realización de este tipo de copias por parte del titular del soporte en el que está fijada la obra constituye un uso permitido de acuerdo con las normas sobre derechos de autor. Este argumento, aunque ha sido ya sostenido en distintas oportunidades antes instancias jurisdiccionales, carece de precedentes en el sistema norteamericano. Precisamente porque uno de los prinicpales defectos de la DMCA fue que, al establecer un sistema de excepciones para el caso de las anticircumvention technologies, pareció no dejar espacio para aplicar la lógica del fair use. El “uso permitido” de una obra protegida, a diferencia de los usos honrados que se consagran en las legislaciones como nuestro Decreto Legislativo 822, no constituye una lista de supuestos exceptuados de la aplicación de las normas sobre derechos de autor sino que se trata de un concepto mucho más dinámico. Delineado jurisprudencialmente, el fair use permite acomodarse a distintas situaciones en las que se tendrá que ponderar: (i) la naturaleza de la obra protegida, (ii) el propósito con el que se realiza el uso de la obra, (iii) la proporción de la obra utilizada y, (iv) su impacto en el mercado o para el valor de la obra original.

El sistema legal debería tratar de ser más inclusivo con este tipo de tecnologías si lo que pretende es lograr una sociedad dentro de la legalidad. Las tecnologías existen: buenas o malas ahí están. Podemos sentarnos a penalizarlas todas y detener el progreso de la humanidad o podermos aceptarlas y reconocer que el mundo cambió. Actualmente, existen numerosos programas distribuidos gratuitamente –e ilegalmente– por Internet que realizan la misma labor que RealDVD, lo cual prueba que es una necesidad del consumidor poder realizar copias (cualquiera sea su finalidad, no entremos a esto todavía). RealNetworks pretende ofrecer una solución para usuarios promedio que quieren preservar el contenido de las películas que han comprado y quizás poder verlas en un avión sin terminarse la batería de la laptop. La empresa, además, señala que sus copias solo podrían ser reproducidas hasta en cinco computadoras distintas (lo que garantizaría su uso doméstico) porque tienen su propio nivel de cifrado. Siempre existirá el riesgo de que se utilice con fines maliciosos. De lo que se trata es de brindar una solución que reconozca los derechos de las personas a realizar copias con fines privados en libre ejercicio de un uso permitido con la menor afectación a los derechos de los titulares de la obra. De la misma forma en la que podría copiar un CD que compré a mi iPod a través de iTunes o de la misma forma en la que Barack Obama compra canciones por iTunes y se las regala a la Reina de Inglaterra. Lo que está en juego son nuestros derechos como consumidores de este tipo de obras y la posibilidad de que podamos ejercerlos en concordancia con la tecnología existente, no con una serie de intereses. Y luego nos llaman piratas.

AP vs. Shepard Fairey: ¿Y dónde está el autor?

Associated Press (AP) ha presentado una denuncia hace semana y media contra Shepard Fairey, el artista gráfico norteamericano creador de los famosos dibujo Hope y Progress, tan reproducidos durante la campaña presidencial de Barack Obama. De acuerdo con la agencia internacional de noticias, el artista gráfico habría explotado comercialmente sin autorización una de las fotografías de su propiedad para realizar la famosa ilustración. Fairey, a través de su abogado Anthony Falzone -director del Fair Use Project de Stanford– ha contestado señalando que el uso de la obra de propiedad de Associated Pressse enmarca dentro del «uso permitido» de la misma por lo que no tendría que pagarle a Associated Press ninguna porción de las ganancias acumuladas producto de la explotación comercial de las referidas ilustraciones.

Associated Press sostiene que la foto de su propiedad, tomada en el 2006 por el fotógrafo freelance Mannie Garcia (con quien, por lo demás, tienen otra discusión sobre a quién pertenecen los derechos patrimoniales de la misma), fue utilizada como referente visual («visual reference«) por Fairey al momento de realizar la ilustración. Fairey, por su parte, señala que la ilustración la realizó basándose en diversas imagenes que encontró en Internet por lo que no podría afirmar tajantemente que se basó en una única fotografía. Siendo fieles a la verdad, es altamente probable que se haya basado en la foto de la referencia como su principal modelo para realizar la ilustración. Ahora, ¿qué significa eso?

De izquierda a derecha: la foto de AP, la ilustración de Fairey y una foto publicada bajo Creative Commons.

El caso plantea dos posibilidades: (1) que la ilustración de Fairey constituya una obra derivada de la foto original de Associated Press, lo que implicaría que Fairey está obligado a pagarle por el uso comercial que le ha dado a la misma; o, (2) que la utilización de la fotografía de Associated Press constituya un «uso permitido» o «fair use» de la misma, lo que exceptuaría su utilización del pago por explotación comercial.

Para Randy Picker, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago, ambas perspectivas tienen otras implicancias de cuidado. Sobre el primer punto, señala que el hecho de que García haya tomado una foto de Obama no le otorga (ni a él ni a cualquier otro derechohabiente, i.e. AP) el derecho a reclamar una compensación por cualquier otro retrato que utilice la imagen de Barack Obama como persona, su gesto o postura. Aceptar ello implicaría que cualquier otro fotógrafo que hubiese tomado la misma foto en el mismo preciso instante tendría exactamente los mismos derechos de García/AP en el caso en cuestión. El que Garcia/AP sean los titulares de los derechos de autor no implica que tengan el monopolio del evento fotografiado. Cualquier otro creador pudo haberse inspirado en el mismo evento. Como enfatiza Picker, en la sociedad del información el copyright no otorga a su titular un derecho a controlar el acceso al evento subyacente. Al basarse en la fotografía de Garcia/AP, lo único que habría hecho Fairey es acceder a la foto y a la situacióncomo cualquier otra persona que pudo haber tomado una foto ese mismo día.

En el segundo escenario propuesto, Fairey tendrá que demostrar que su utilización de la fotografía fue efectivamente de un fair use. Sobre el punto, nos sirve el precedente Blanch vs. Koons, en el que una fotógrafa perdió una demanda por violación de derechos de autor planteada contra un artista que había utilizado una de sus fotografías como referente para la realización de una pintura en collage. La Corte de Apelaciones del Segundo Circuito fue enfática al señalar que el límite entre el supuesto de excepción y el de obra derivada estriba en la finalidad de la nueva obra. Si Fairey creó la ilustración con la velada finalidad de aprovecharse o explotar el trabajo o el esfuerzo intelectual de García, estamos frente a una obra derivada. Por otro lado, si la nueva obra puede ser calificada como original en sí misma dado que tiene un valor propio en independiente de aquél en el que se basó, se trata de un uso permitido. Bien pensado,

Creo que más allá del resultado al que pueda arribarse en el caso, hay una pregunta cae por su propio peso: ¿es posible crear algo de la nada? La definición clásica de «autor» como un creador ex nihilo de una obra parece insostenible en el año 2009, por lo que no podríamos exigir un componente originalidad al 100% en cada obra. Como se ha sostenido varias veces en este blog, es labor de los tribunales y de los legisladores vigilar y prevenir que los derechos de autor no terminen constriñendo la creatividad por tutelar los intereses, a veces desmedidos, de unos cuantos.